En el contexto de las operaciones de M&A no hay que descuidar nunca la posibilidad de que el comprador tenga conocimiento de que una declaración y garantía es falsa o inexacta y, a pesar de ello, opte por firmar el contrato para luego hacer una reclamación al vendedor. Es aquí donde entran en acción las cláusulas de prosandbagging y antisandbagging.
De dónde viene la expresión sandbagging
En el deporte del golf, un sandbagger es un jugador que va de tapado, que juega por debajo de sus habilidades reales para obtener una ventaja frente a su rival. Porque al mentir sobre sus habilidades, un sandbagger obtiene un mejor hándicap. Esto le permite tener más golpes y aumentar así su posibilidad de conseguir la victoria.
De la misma manera, en una compraventa empresarial, el término sandbagging se refiere a la situación en la que el comprador tiene conocimiento de que una declaración y garantía es falsa o inexacta. Esta información puede conseguirla normalmente a través de la due diligence, pero también por cualquier otra vía. A pesar de ello, opta por firmar el contrato de M&A para luego hacer responsable al vendedor.
Qué son las cláusulas prosandbagging y antisandbagging
Ante esta posibilidad, cada vez más a menudo las dos partes regulan su posición respecto al sandbagging a fin de evitar futuros conflictos. Ya que si aparece alguna discrepancia el juez o árbitro tomará en consideración la común intención de las partes.
Estas son las cláusulas que se negocian más habitualmente en los contratos de fusiones y adquisiciones:
Cómo actuar en caso de conflicto por la cláusula prosandbagging
A pesar de que la cláusula prosandbagging es común, no existe jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo sobre su eficacia. Esto exige hacer un análisis caso a caso, teniendo en cuenta todas las circunstancias de la operación y lo pactado por las partes en el contrato de compraventa.
Si el comprador detecta una contingencia durante el proceso de due diligence y, amparándose en una cláusula prosandbagging, decide reclamar el daño al vendedor, podrá aducir en su defensa la autonomía de la voluntad de las partes, la labor de asignación y reparto de riesgos en las operaciones de estas cláusulas o la asimilación de la cláusula a una promesa de garantía del vendedor. En nuestra opinión, lo más recomendable en estos casos es negociar una reducción del precio o pactar una specific indemnity. En la specific indemnity será importante regular cómo se cuantificará el daño si este se materializa y prever la posibilidad de reclamar el daño desde que se pueda cuantificar, aunque no haya habido un desembolso efectivo.
Por su parte, el vendedor puede argumentar que la actuación del comprador es contraria a la buena fe contractual, que es un abuso de derecho oque el comprador prestó su consentimiento tácito a esta contingencia porque la conocía antes de la firma del contrato y no exigió una specific indemnity para cubrirla. Para prevenir estas situaciones, recomendamos a los vendedores que depositen ante notario la información de la due diligence, para poder probar exactamente a qué información tuvo acceso el comprador.
Unas cláusulas clave para manejar el riesgo de la operación
Estas son unas cláusulas que requieren una negociación ardua entre vendedor y comprador, dado que tienen un rol significativo en la asignación de riesgos. En el equipo de especialistas M&A de Confianz acumulamos una dilatada experiencia en fusiones y adquisiciones y podemos acompañarte a lo largo de todo el proceso con las máximas garantías.
Por Álvaro Mendiola
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