El artículo 5º del Real Decreto- ley 18/2020 establece una limitación a la posible distribución de dividendos de aquellas sociedades que se hayan acogido a un ERTE.
Se ha publicado en el BOE, el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo (“RDL 18/2020”), por medio del cual, y tras diversas negociaciones del Gobierno con los agentes sociales (patronal empresarial y sindicatos), se vienen a introducir una serie de nuevas medidas en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada (“ERTE”), tanto por causa de fuerza mayor, como por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, regulados, respectivamente, en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19.
Entre dichas medidas, se ha venido a introducir (artículo 5º del RDL 18/2020) una limitación a la posible distribución de dividendos de aquellas sociedades que se hayan acogido a un ERTE. En concreto, el referido artículo señala en su apartado 2º lo siguiente:
“Las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en el artículo 1 de este real decreto-ley y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social.
Del contenido literal de dicho apartado se pueden extraer dos conclusiones muy claras, pero al mismo tiempo de ese mismo contenido literal se deriva una importante duda interpretativa, que, en estas primeras horas desde la publicación de la norma, ya está dando verdaderos quebraderos de cabeza tanto a las propias compañías afectadas, como a sus asesores mercantiles y fiscales.
Respecto de las dos conclusiones previamente referidas, las mismas serían, en primer lugar, que dicha limitación únicamente afecta a las sociedades que se hayan acogido a la medida consistente en ERTEs por causa de fuerza mayor, y no a aquellas que lo hubieran aplicado por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y ello por cuanto que el referido artículo 5º señala que la misma será de aplicación a ”las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en el artículo 1 de este real decreto-ley”, el cual recoge únicamente, como su propio título indica “una serie de especialidades aplicables a los expedientes de regulación temporal de empleo basados en las causas recogidas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020”, esto es, los ERTEs por causa de fuerza mayor. Asimismo, y de conformidad con la excepción expresamente prevista en el último párrafo del propio apartado 2º del citado artículo 5º, la limitación a la distribución de dividendos prevista en el mismo no será de aplicación a “aquellas entidades que, a fecha de 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de cincuenta personas trabajadoras, o asimiladas a las mismas, en situación de alta en la Seguridad Social”.
La segunda cuestión que se deriva claramente de la redacción finalmente aprobada del citado artículo 5º, es el hecho de que el mismo no ha venido a incluir una prohibición absoluta a la posibilidad de las sociedades de distribuir dividendos, sino que lo ha venido a introducir, en la práctica, es la consecuencia de la pérdida de las “ayudas” obtenidas, al obligarles a tener que abonar previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicadas a las cuotas de la seguridad social. Es decir, las sociedades afectadas podrán continuar aprobando la distribución de dividendos, pero deberán ser conscientes de su previa obligación de abonar las cuotas exoneradas, con el significativo efecto económico que ello pueda conllevar.
Expuesto lo anterior, debemos centrarnos ahora en la cuestión que sin duda más problemas va a generar a la hora de aplicar la medida aprobada, cual es la de interpretar correctamente el alcance concreto de la limitación introducida, toda vez que, desafortunadamente, la redacción elegida por el Gobierno para regular dicha limitación no ha sido sin duda la más afortunada, tal y como a continuación expondremos.
En este punto es importante recordar que la limitación concreta aprobada se refiere, según su propio tenor literal, a que las sociedades “no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo”.
Como consecuencia de dicha redacción, ya han surgido en pocas horas numerosas dudas acerca de su correcta interpretación y, en consecuencia, sobre el alcance concreto de esa limitación a la distribución de dividendos.
Así por ejemplo, la primera de ellas sería si dicha medida afectaría al presente ejercicio 2020 o al siguiente (ejercicio 2021), y, en concreto, si la medida aprobada limita la posibilidad de aprobar una distribución de dividendos con cargo al resultado del ejercicio 2019, ahora cuando en los próximos meses se aprueben en la mayoría de las sociedades las cuentas anuales de dicho ejercicio.
Respecto de esta cuestión, y atendiendo a la mención contenida en el artículo 5º previamente trascrito, entiendo que cabría concluir que no le afectaría la medida, dado que difícilmente podría considerarse, desde un punto de vista económico, jurídico o fiscal, que dicho dividendo con cargo al resultado del ejercicio 2019 sería un dividendo “correspondiente” al ejercicio fiscal en que se hubiera aplicado el ERTE (2020).
Asimismo, en relación con lo anterior hay que tener en consideración igualmente que, dada la fecha en que se ha aprobado y entrado en vigor la norma (13 de mayo), podrían existir sociedades que ya hubieran procedido previamente a dicha entrada en vigor a aprobar las cuentas anuales del pasado ejercicio 2019, habiendo aprobado asimismo una distribución de dividendos con cargo al resultado de dicho ejercicio, no conteniendo la norma aprobada ninguna referencia a una posible aplicación de la medida con efectos retroactivos. De conformidad con lo anterior, de interpretarse que la medida introducida lo que pretende es limitar la aprobación de dividendos durante el presente ejercicio 2020, ello conllevaría un trato discriminatorio entre aquellas empresas que ya hubieran aprobado a día de hoy sus cuentas anuales del ejercicio 2019 y distribuido dividendos con cargo al resultado del mismo, y aquellas que aún no lo hubieran hecho, no teniendo dicha eventual diferencia de trato justificación jurídica o económica alguna.
Bajo las premisas previamente expuestas, durante el presente ejercicio 2020, debería concluirse que las sociedades mercantiles no vienen afectadas o limitadas por la medida aprobada, en cuanto a sus facultad para aprobar la distribución de dividendos, bien en aplicación del resultado del ejercicio 2019 al aprobar dichas cuentas, o bien con cargo a reservas voluntarias, y ello por cuanto dichas reservas voluntarias acumuladas en ningún caso derivarían tampoco del resultado obtenido durante el presente ejercicio 2020, en el que se habría aplicado el ERTE.
La siguiente duda que se plantea sin embargo, tiene a nuestro juicio una mayor complejidad, y ello sobre todo por los efectos prácticos que una interpretación literal del contenido del artículo 5ª conlleva.
Dicha duda planteada consiste en determinar si, durante el ejercicio 2021, la limitación a la distribución de dividendos afectaría única y exclusivamente a la aprobación de la distribución de dividendos en aplicación del resultado obtenido durante el ejercicio 2020, en el momento de aprobar las cuentas anuales de dicho ejercicio.
Debe señalarse que, en la opinión de quien suscribe, dicha interpretación es la que parecería desprenderse de la redacción aprobada del artículo 5º, toda vez que en el mismo se habla, como ya hemos señalado, de “reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo”, siendo que desde un punto de vista societario, económico y fiscal, la interpretación técnica más correcta a dicha mención sería entenderla realizada a la distribución de dividendos en aplicación de resultados del ejercicio 2020, quedando por tanto fuera otras posibles distribuciones de dividendos con cargo a reservas voluntarias acumuladas como consecuencia del resultado de ejercicios anteriores.
Dicha interpretación, además, parecería igualmente la más lógica atendiendo al hecho de que si el Gobierno hubiera pretendido limitar a las sociedades acogidas a ERTEs por causa de fuerza mayor la aprobación de cualquier dividendo, con independencia de su origen o forma jurídica, durante todo el ejercicio 2021 (o, en su caso, durante el 2020), lo más lógico y sencillo habría sido que simplemente se hubiera establecido de ese modo, con lo que hubiera bastado una redacción diferente por medio de la cual se hubiera señalado, por ejemplo, que dichas sociedades “no podrán proceder al reparto de dividendos durante el año 2021 (o 2020)”, o incluso, si lo que perseguía era una limitación temporal mínima, indicando que la limitación se extendería “desde la fecha de aprobación del expediente de regulación temporal de empleo hasta el 31 de diciembre de 2021”, sin embargo, es evidente a la luz de la redacción finalmente aprobada, que no se ha querido introducir esa limitación temporal, habiendo preferido circunscribir la misma a la aprobación de dividendos “correspondientes al ejercicio fiscal” en que se hubiere aplicado el ERTE.
Amén de lo anterior, y como argumento añadido, cabría señalar que tampoco parecería tener sentido el que una sociedad pudiera aprobar un dividendo con cargo a reservas voluntarias durante el presente ejercicio 2020, pero no pudiera hacerlo a partir del 1 de enero de 2021, con cargo a esas mismas reservas voluntarias acumuladas.
No obstante todo lo anterior, el problema surge del hecho de que la interpretación previamente expuesta (que parece, por los diversos motivos expuestos, la “más lógica”) no está exenta tampoco de serios problemas de aplicación práctica, y ello por cuanto existirían numerosas formas de esquivar de una forma muy sencilla el efecto que entendemos perseguiría la medida. Así por ejemplo, si se acaba concluyendo que la medida únicamente afecta a la distribución de dividendos en aplicación de resultado del ejercicio 2020 al aprobar las cuentas de dicho ejercicio, la misma podría ser fácilmente eludida, bastando para ello, por ejemplo el realizar, previa o posteriormente a dicha aprobación de las cuentas anuales (en el caso de hacerlo previamente con el único matiz de tener que contar la sociedad con reservas disponibles en esa fecha) una distribución de dividendos con cargo a reservas voluntarias por el importe que se considere (que podría ser idéntico al del resultado del ejercicio 2020) y, paralelamente, al aprobar la aplicación de dicho resultado en la Junta General Ordinaria destinarlo a dotar las reservas voluntarias.
Con ese mecanismo, no se incumpliría la norma (al no haber aplicado el resultado del ejercicio 2020 a reparto de dividendos), pero el efecto práctico y económico final sería exactamente el mismo para la sociedad y sus socios.
Como se puede observar por todo lo anteriormente expuesto, son numerosas e importantes las dudas que surgen como consecuencia de la redacción aprobada en el artículo 5º del RD-L 18/2020, encontrándonos, nuevamente, con lo que viene siendo desafortunadamente una tónica habitual durante el vigente Estado de Alarma (seguramente motivado por las formas, urgencias y velocidades con las que se están aprobando medidas durante el mismo), cual es la falta de certeza y necesaria seguridad jurídica sobre la correcta interpretación de las mismas, siendo de desear que en los próximos días nuestro Gobierno proceda a modificar y/o aclarar la medida aprobada, de forma que todas las mercantiles y personas jurídicas afectadas (muy numerosas por cierto), así como sus respectivos órganos de administración y socios, puedan tener un conocimiento claro y cierto del alcance de la limitación aprobada.
cloud technology
tuTECHÔ, empresa social que lucha contra el sinhogarismo en España, ...
