A la hora de embarcarse en una operación de fusión o adquisición de otra compañía, la fase preliminar, es decir, la due diligence, cobra cada vez más relevancia. Estudiar de manera detallada la compañía a adquirir es garantía de éxito y, sobre todo, de ausencia de sorpresas en un futuro. Por ello, se han incorporado con el paso del tiempo más elementos a evaluar en los procesos de pre-Deal, incluyendo todo aquello que permite a las compañías disponer de mayor información sobre la potencialmente adquirida.

Concretamente, los procesos de evaluación de las compañías dentro de las operaciones de Fusiones y Adquisiciones, en un entorno como el actual en el que la presión normativa y regulatoria es creciente y en el que la gestión de los riesgos e incertidumbres se ha vuelto clave para la toma de decisiones, han de considerar no solo la situación económico-financiera y/o los riesgos de corrupción (que tradicionalmente se han venido analizando), sino, tanto cómo se gestionaba el control interno en la organización (en base a Best Practices internacionales), como la estructura y funcionamiento de los Modelos de Compliance con un alcance de dominios de cumplimiento transversal.

Las ‘mejores prácticas’ internacionales

A nivel internacional, la normativa sigue avanzando en este sentido. En julio de 2020 se publicó la segunda edición de la guía de la FCPA en EEUU (A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act), que ya entonces ponía de manifiesto cómo las compañías adquirentes (y sujetas a dicha regulación), dentro de los procesos de Fusiones y Adquisiciones, se enfrentan al riesgo de asumir la responsabilidad de los hechos y actuaciones efectuados en el pasado (incluso mucho antes de la compra) por la compañía adquirida.

En este documento, y dentro de un marco de anticorrupción, tanto el DOJ (US Department of Justice) como la SEC afirmaban: “As a general legal matter, when a company merges with or acquires another company, the successor company assumes the predecessor company’s liabilities”. Es decir, atendiendo a esta guía, el riesgo no es que los “sucesores” puedan o no ser responsables, sino que se da por sentado que cualquier “compañía resultante de un proceso de fusión” será de hecho responsable de las actuaciones o incumplimientos en los que las empresas adquiridas hubieran podido incurrir en el pasado.

Recientemente, el incremento en la presión regulatoria en EEUU, ha puesto de nuevo el foco en los procesos de Fusión y Adquisición, generando nuevas normativas y/o guías cuya finalidad es incorporar elementos “evaluables” adicionales, considerando, entre otros, los Programas de Compliance. Y ¿con qué objeto? poder tener el mayor conocimiento posible tanto de los riesgos actuales como de los potenciales riesgos derivados de operaciones, transacciones o actividades pasadas. Por ejemplo:

  • El DOJ de EEUU considera, dentro de la evaluación de los programas de Compliance (Evaluation of Corporate Compliance Programs, updated March 2023), la diligencia debida exhaustiva de cualquier potencial compañía a adquirir (debiendo dejar dicho análisis debidamente soportado y analizado documentalmente), así como la existencia de procesos establecidos para la integración oportuna y ordenada de la entidad adquirida en las estructuras existentes en materia de control interno y cumplimiento.
  • La publicación en EEUU de la guía de Fusiones (2023 Merge Guidelines) por parte del DOJ y la Federal Trade Commission, que se focaliza, en este caso, en un dominio concreto de Compliance, el de Competencia, estableciendo mecanismos para evaluar el riesgo de las operaciones en el ámbito Antitrust (ver enlace).

¿Cuál es la situación en España?

Pero el proceso de “traspaso” de la responsabilidad a las compañías “sucesoras”, fruto de un proceso de Fusiones y Adquisiciones no solo se ha quedado recogido en el mercado anglosajón. A día de hoy en España, ya se empieza evidenciar el interés de las compañías por evaluar de una forma más pormenorizada y completa cómo aquellas empresas en las que ponen su interés son capaces de responder, en materia de Control y el Cumplimiento, y con qué mecanismos cuentan para mitigar los riesgos a la fecha de evaluación, avalado todo ello con una creciente jurisprudencia en relación a Modelos de Control y Cumplimiento y en materia de distribución y asunción de responsabilidades.

De esta forma, la utilización de argumentos que se justifican sobre hechos acaecidos anteriormente a la “fusión” no se consideran suficientes para eludir la responsabilidad, por lo que en las transacciones de adquisición de entidades es relevante el realizar un análisis o due diligence pormenorizado que, además de los conceptos tradicionalmente abordados en dichos análisis (especialmente en materia económico-financiera), permita profundizar en aquellas materias que pudieran suponer riesgos adicionales. Hablamos de evaluar en mayor detalle y conocer el grado de implantación de Modelos de Control Interno y Cumplimiento (en todo el amplio espectro de dominios de cumplimiento) y su capacidad para mitigar los riesgos (apalancándose en Mecanismos de referencia y Buenas Prácticas).

Mayor información y conocimiento para una mejor toma de decisiones

En la actualidad, la gestión de la información y los datos se ha vuelto no solo necesaria sino imprescindible para poder tomar decisiones informadas en todos los ámbitos de actividad y, con más motivo, en las operaciones de Fusiones y Adquisiciones. Especialmente, en un entorno en el que la responsabilidad es transferida a la compañía resultante de la operación, es decir, “la sucesora”.

Las teorías y Buenas Prácticas en materia de gestión de riesgos indican que la eliminación total de los riesgos no es posible. No obstante, el tener el conocimiento de todas aquellas circunstancias que pudieran impactar en un determinado ámbito aportan un valor muy relevante para poder preparar a las organizaciones para ser capaces de responder ante la materialización de determinados hechos.

Por todo ello, los procesos de evaluación deben incluir análisis adicionales sobre los Mecanismos de Control y los Modelos de Compliance, con respecto a estándares internacionales, pues aporta un valor e información relevantes sobre el grado de compromiso con la cultura de cumplimiento de la compañía a adquirir. Del mismo modo, este ejercicio, al identificar “gaps” en materia de control y cumplimiento, permite a la organización “sucesora” prepararse de forma precisa para la adaptación e integración de la nueva organización con los estándares de cumplimiento necesarios, estableciendo planes de acción para reforzar aquellos elementos donde se hayan identificado mayores debilidades.

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