El Reglamento (UE) nº 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014 sobre el Abuso de Mercado, que entrará en vigor el próximo día 3 de julio, regula distintos puntos interesantes, siendo uno de ellos, la figura del whistleblowing. La UE, necesitada de un mercado financiero integrado, eficiente y transparente, se impuso como uno de sus objetivos principales, la integridad y la transparencia del Mercado de Valores, su buen funcionamiento y la confianza y la protección de los inversores en los mercados y ello por ser requisitos imprescindibles para el crecimiento económico y la riqueza.

Tanto la Comisión como diversos expertos en Mercado de Capitales, son conscientes de los numerosos actos irregulares y actos fraudulentos que se comenten en dicho mercado, información privilegiada –insider trading en las OPAs, manipulación de precios en el sector bancario, índices de referencia, fraude del Libor y Euribor, etc. Por ello, a través del Reglamento 596/14, la Comisión pretende controlar y erradicar dicho abuso regulando con meridiana claridad el funcionamiento de los agentes en el Mercado. De esta manera:

a.- Anima a que todos los actores, que conozcan o hayan conocido acerca de un fraude relacionado con el mercado de valores, lo denuncien, debiendo ser dicha denuncia “nueva” y “relevante”. Las palabras entrecomilladas, significan que el regulador no sea conocedor con anterioridad del hecho cometido y que la información contenida en la denuncia sea de especial interés para el regulador.

b.- Que el hecho o los hechos denunciados estén relacionados con la información privilegiada insider trading o/y con la manipulación del mercado.

Siendo consciente el Parlamento Europeo de que el whistleblower, pueda verse inmerso en una posición complicada, peligrosa dentro de la empresa y que por ello decida no denunciar por miedo a represalias o por una falta de incentivo, exige a los Estados a que adopten medidas para proteger a los whistleblowers y que se respeten sus derechos como personas y empleados de la empresa, el Reglamento obliga a que:

c.- Los Estados deberán poder incentivar económicamente a los whistleblowers.

d.- Los Derechos de los datos personales del whistleblower estén debidamente protegidos.

e- El denunciante se pueda defender, que sea oído antes de adoptar cualquier decisión y a poder recurrir ante los tribunales de justicia.

  • Los inicios del whistleblowing tienen su punto de partida en la declaración de la Independencia de los EE.UU., concretamente con la aparición de la False Claim Act (FCA) tras distintos escándalos políticos y empresariales, el legislador a finales de los años 1970, elaboró en Estados Unidos la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), años más tarde y tras de nuevo importantes escándalos financieros, el legislador norteamericano con objeto de intentar atraer la confianza de los inversores en los mercados elaboró la mundialmente conocida como la ley Sarbanes – Oxley (SOX). Tras la crisis económica, y, especialmente a partir del desplome de Lehman Brothers, el legislador americano, con el Presidente Obama en la Casa Blanca, reformó la ley Dodd Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, otorgando elevadas recompensas a personas que informaran acerca de las violaciones de las leyes federales del mercado de valores, incluida la FCPA, a las autoridades (SEC, Securities Exchange Commission). El incentivo económico no era en absoluto baladí, —entre el 10% y el 30% de la sanción impuesta—, siempre que la cantidad recaudada por el gobierno superara el millón de dólares americanos y los hechos fueran novedosos, es decir, que el regulador no tuviera conocimiento previamente de los mismos.

La primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América estableció la necesaria protección de aquellos empleados que denunciaran conductas contrarias a la primera enmienda de los derechos de los trabajadores federales.

Tanto la primera Enmienda como la Ley de derechos civiles de 1871 permitían a los trabajadores del gobierno federal reclamar a la autoridad judicial una compensación económica si, como consecuencia de la denuncia eran discriminados y/o despedidos de sus puestos de trabajo. Estamos ante la primera norma en dónde no solamente se hace referencia a la necesaria protección del “delator”, sino también, a la posibilidad de solicitar y percibir una indemnización como consecuencia de las represalias sufridas.

En 1777, año en el que se firmó la Declaración de Independencia, diez personas (marines y marineros), durante la guerra de la independencia contra los soldados británicos, decidieron denunciar («blow the whistle») ante los tribunales las torturas y el trato inhumano sufrido por parte de los soldados ingleses arrestados a manos del comandante norteamericano Esek Hopkins, capitaneando la nave Warren.

Los denunciantes, oficiales norteamericanos, antes de proceder a denunciar los hechos tuvieron perfecto conocimiento de las posibles represalias de las que podían ser objeto si denunciaban y ello por el poder que ostentaba el señor Hopkins, no solo por ser un oficial de reconocido prestigio, sino por sus contactos con los políticos de Rhode Island. A pesar de las adversidades y conociendo la realidad de los hechos decidieron hacer lo que entendían era lo correcto, denunciar a los culpables.

El Capitán John Grannis fue el encargado y responsable de delatar/denunciar públicamente al señor Hopkins, informando al Congreso sobre los bárbaros hechos llevados a cabo contra los soldados ingleses, solicitando al Congreso, el 26 de marzo de 1777, la suspensión de empleo y sueldo, así como que se juzgara al señor Hopkins por los crímenes de guerra cometidos.

Ante la denuncia del capitán Grannis, el señor Hopkins fue suspendido de empleo y sueldo y expulsado del ejército. Enfadado y lleno de ira y odio, interpuso una denuncia en Rhode Island contra los diez soldados sublevados, siendo dos de ellos detenidos y enviados a prisión. El 23 de julio del año 1778, el Congreso se pronunció, manifestando que los señores Marven y Shaw fueron arrestados injustamente por hacer lo que debían y por lo que creían que era justo.

A los pocos días del comunicado, el Congreso de los Estados Unidos de América redactó y posteriormente firmó la primera ley de protección de los denunciantes –whistleblowers-, manifestando que “esa es la obligación y el deber de toda persona militar o civil al servicio de los Estados Unidos de América, informar lo antes posible al Congreso o a cualquier otra autoridad gubernamental de toda conducta dolosa, fraudulenta, o relacionada con delitos menores de la que tengan conocimiento”.

El Congreso no se limitó a redactar la Ley, sino que se encargó de que todo ciudadano que decidiera denunciar unos actos delictivos estuviera legalmente protegido y defendido de todo ataque o represalias provenientes del denunciado, así como de toda mentira difamatoria que se produjera en su contra.

Los denunciantes/delatores, después de una feroz batalla legal, obtuvieron una resolución favorable, abonando el Estado los gastos de la defensa.

Por tanto, en el estadio legal en dónde nos encontramos, habiendo desembarcado la figura del whistleblower en nuestro ordenamiento jurídico público y privado, el Estado español debe de plantearse dos posturas:

  • Pronunciarse de la misma manera que lo hizo el senador norteamericano Charles Grassley, en el sentido de enviar un mensaje a los políticos, que los whistleblowers que denuncian fraudes contra el Estado, deben de recibir recompensas y no represalias.
  • Considerar que al whistleblower no se le debe de recompensar ya que toda persona que conociendo la comisión de un acto ilegal que pueda perjudicar a los intereses del Estado o de terceras personas debe de denunciar los hechos, por el hecho de actuar en conciencia, sin recibir recompensa alguna, ni esperar nada a cambio.

Durante los últimos 50 años, la gran mayoría de los ciudadanos de los Estados Unidos han reconocido y reconocen, que la figura del denunciante/whistleblower ha contribuido de manera positiva al bienestar social, y que la protección de los denunciantes es esencial, por lo que en todos y cada uno de los Estados de Estados Unidos, se han elaborado leyes estatales de protección del whistleblower, consistente dicha figura en la creación de canales o políticas en el seno de las empresas a través de las cuáles los sujetos obligados por el código ético de la empresa, que en definitiva son los administradores, consejeros, directivos, trabajadores y distintos grupos de interés –stakeholders-, puedan de manera sencilla denunciar internamente, delitos, conductas irregulares, infracciones legales y de normas internas (códigos éticos, políticas de prevención contra el fraude, corrupción pública y privada, abuso de mercado, fiscalidad, blanqueo de capitales, financiación del terrorismo, políticas de entrega y recepción de regalos, de uso de los sistemas informáticos, falta de control, competencia, medio ambiente, protección de datos, confidencialidad, etc.) cometidas en la empresa en la mayoría de los casos por directivos y/o administradores en su ámbito de actuación y que en ocasiones perjudica a la empresa y en otras la beneficia.

En los países de corte anglosajón, especialmente en Estados Unidos, debido a la importancia y relevancia que históricamente obtuvieron los whistleblowers desde hace muchas decenas de años, a la aceptación de la sociedad y de los políticos norteamericanos, ciertos whistleblowers han sido nombrados por la prensa, en más de una ocasión, personajes del año.

El Presidente Lincoln pensó que si una persona, un ciudadano norteamericano, actuando correctamente, en conciencia, con valores éticos, denunciaba unos hechos irregulares y/o ilegales en defensa de las arcas públicas, éste debía de ser objeto de especial protección. Distintas leyes como la Ley Lloyd-La Follette Act de 1912, la actual Whistleblower Protection Act de 1989 y otras, protegieron y protegen laboralmente a los whistleblowers.

La realidad actual es que el surgimiento del Gobierno Corporativo, la Responsabilidad Social Corporativa, la Ética, la transparencia especialmente en el sector financiero, la implantación de los sistemas de cumplimiento normativo y sobre todo la obligatoria implantación en la normativa penal de unos procedimientos o mecanismos de control para eximir una posible responsabilidad penal de las empresas ha llevado a los administradores de las sociedades a implantar mecanismos de prevención y control a través de los canales de denuncia –whistleblowing- así como los códigos éticos de conducta, si bien, tales medidas, hasta la fecha han dado un resultado muy pobre, por la exigencia en la confidencialidad de la denuncia, por el desconocimiento acerca de la persona que gestiona el canal de denuncia y por la ausencia de incentivo en denunciar.

En el año 2003, la Securities and Exchange Commission (SEC), gracias a la actuación de whistleblowers, llegó a una serie de acuerdos con las diez empresas más grandes de los Estados Unidos de América, por haber violado la Ley Sarbanes-Oxley (SOX), iniciando contra ellas acciones penales y civiles, sancionándolas y recaudando, producto de dichas sanciones, la cantidad de 1.435.000.000 millones de dólares. A su vez, los escándalos financieros más trascendentales de finales del siglo pasado y comienzos del presente (Enron, Worldcom, Lehman Brothers, Madoff, Olympus, Volswagen, etc.), se han descubierto gracias a la actuación de los whistleblores. Por tanto, para que el whistleblowing tenga una aplicación práctica y sea efectivo en España, de la misma manera que lo ha sido para Georgia -el país en el que la corrupción pública ha sufrido un mayor descenso en los últimos cinco años-, sin ningún género de dudas se debe de recompensar y proteger a los whistleblowers, sólo de esta manera conseguiremos reducir la corrupción pública y privada y ser un país en dónde la mayor preocupación de los ciudadanos sea la corrupción.

Christian Mesía. - christian.mesia@tc-abogados.com

Doctor en Derecho

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