El nuevo régimen de la remuneración de los administradores de las sociedades mercantiles

El nuevo régimen de la remuneración de los administradores de las sociedades mercantiles tras la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo

El 3 de diciembre de 2014 fue aprobada la Ley 31/2014 por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (en adelante, la “Ley”).

La Ley, que fue publicada en el Boletín Oficial del Estado el 4 de diciembre y que entró en vigor - a excepción de las indicaciones específicas para determinados preceptos de la misma en su Disposición Transitoria -, el 24 de diciembre de 2014, tiene como uno de sus principales objetivos el de fomentar la trasparencia en las sociedades de capital y la mejora del buen gobierno corporativo. De ese modo, el legislador busca la generación de valor en las empresas, la mejora de la eficiencia económica y el refuerzo de la confianza de los inversores.

Uno de los aspectos que más discusiones ha generado en la doctrina y entre los asesores jurídicos (precisamente por su trascendencia práctica) es, sin lugar a dudas, la modificación que ha sufrido el régimen de la retribución de los administradores. El objeto del presente artículo es el de analizar, desde un punto de vista eminentemente práctico, las modificaciones introducidas en el régimen de retribución de administradores por la Ley.

En primer lugar, cabe destacar que la reforma pretende garantizar la capacidad de control de los socios sobre las remuneraciones de los administradores y la suficiente transparencia de dichas retribuciones; a la par que adecuar la retribución de los administradores al mercado en que opera la sociedad y a su situación económica en cada momento. Todo ello, guardando una proporción razonable con la importancia de la sociedad. En esa línea de actuación, las novedades que implementa la reforma en la Ley en el ámbito de la remuneración de los administradores, pueden resumirse en las siguientes:

1. En primer lugar, el legislador otorga competencias adicionales a la junta general de las sociedades de capital en este ámbito (ej. la junta general es competente para establecer la distribución de la remuneración entre los distintos administradores; pero en caso de no hacerlo, dicha función corresponde por defecto a los propios administradores o al consejo de administración, considerando las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero).

2. El legislador enumera de forma expresa, entre otros, posibles sistemas retributivos que habrán de determinarse en estatutos: i) asignación fija; ii) dietas de asistencia; iii) participación en beneficios, etc… No obstante, se permiten otros sistemas retributivos a excepción de los enumerados expresamente (ej. retribución en especie). A este respecto, es necesario determinar uno o más sistemas concretos de retribución de forma que en ningún caso quede a voluntad de la junta general su elección o la opción entre los distintos sistemas retributivos, que pueden ser cumulativos pero no alternativos.

3. Se exige que la junta general apruebe el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores; importe máximo que permanecerá vigente en tanto no sea modificado por la junta (217.3 LSC). Asimismo, cuando en los Estatutos se dispongan varios sistemas retributivos, el citado “límite máximo fijado por la junta” ha de ser entendido para cada uno de ellos, pues si el referido límite fuera conjunto se haría posible una aplicación alternativa de los sistemas previstos en los estatutos mediante la concentración de toda la retribución en uno de los sistemas, que agota el máximo y deja al otro sin contenido.

4. Se regula especialmente la remuneración de los consejeros ejecutivos, de aplicación en caso de que el órgano de administración de la sociedad sea el Consejo de Administración. Al respecto de dicha remuneración, el legislador establece lo siguiente: i) corresponde al consejo de administración, aplicando los principios de proporcionalidad y razonabilidad; ii) es compatible con la que puedan percibir en su condición de tales; o con la gratuidad del cargo de administrador en su condición de tal; iii) es de aplicación cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado “o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título” (ej. miembro del consejo de administración al que se le deleguen funciones de dirección y que reporte directamente al consejo de administración o a alguno de sus miembros); y por último, iv) exige de la celebración de un contrato entre el consejero y la sociedad.

Es precisamente, la celebración del Contrato referido en el apartado anterior, una de las novedades que más polémica ha suscitado entre los asesores legales de las sociedades mercantiles; hasta el punto de convertirse en la pregunta más recurrente en los diversos foros de debate organizados por los diferentes despachos de abogados y organizaciones empresariales tras la promulgación de la reforma. A continuación, plasmamos nuestras conclusiones sobre la obligación legal de firmar el referido contrato:

a) El contrato entre el consejero ejecutivo y la sociedad deberá ser aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros.

b ) El consejero ejecutivo deberá abstenerse de la deliberación y de la votación.

c) En dicho contrato, se deberán detallar todos los conceptos por los que el consejero ejecutivo pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.

d) El consejero no podrá percibir ninguna retribución por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en el mismo.

No obstante lo anterior, una de las cuestiones más polémicas ha sido la de si debe o no celebrarse dicho contrato para el caso de que el ejercicio de las funciones ejecutivas sea gratuito. Pues bien, en nuestra opinión, la celebración de dicho contrato sí resulta necesaria, pues el objeto y contenido del mismo no será sólo la retribución, sino también otros aspectos como las facultades delegadas, la forma de su ejercicio. De cualquier modo, no se trata de un tema pacífico y algún autor considera que no será necesaria la celebración del contrato en caso de gratuidad de las funciones ejecutivas. Algunos registradores han venido exigiendo una manifestación sobre el cumplimiento de la suscripción del contrato de referencia para la inscripción del nombramiento del consejero delegado o de apoderados con facultades amplias. Este criterio está siendo ampliamente discutido por algún autor al considerar que la infracción de suscripción del contrato no hace ineficaz el nombramiento.

A mayor abundamiento, otra de las preguntas recurrentes en dichos foros plantea qué ocurre con los nombramientos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma. Desde un punto de vista mercantil, al tratarse de un requisito novedoso, consideramos que no sería imprescindible celebrar el contrato para la validez del nombramiento. No obstante, nuestra recomendación es la celebración del contrato - en caso de no existir ya – entre el consejero y el consejo de administración para su aprobación con los requisitos exigidos por la nueva Ley, es decir, con la mayoría reforzada de los dos tercios y la no participación en el debate y la votación del consejero afectado.

Autores: Xavier Altirriba i Vives y Juan Cuenca Márquez