El derecho de separación de socios por falta de reparto de dividendos: cuestiones prácticas

Con fecha 2 de octubre de 2011, entró en vigor el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (la “LSC”) a través de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital. Dicho precepto añadió una nueva causa de separación del socio de una sociedad no cotizada, de tal manera que, a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

Sin embargo, este precepto estuvo en vigor tan solo nueve meses, ya que fue suspendido reiteradamente, en un contexto de grave crisis económica en España, por (i) la Ley 1/2012, que suspendió la vigencia de este artículo hasta el 31 de diciembre de 2014; y (ii) el Real Decreto-ley 11/2014, que prorrogó dicha suspensión hasta el 31 de diciembre de 2016, lo que confirmó posteriormente la Ley 9/2015.

Hasta donde sabemos, no están previstas nuevas suspensiones al citado precepto, por lo que volverá a estar en vigor el artículo 348 bis LSC a los acuerdos de aplicación del resultado adoptados a partir del 1 de enero de 2017.

Posibilidad de limitar el derecho de separación en estatutos sociales

Una de las cuestiones que ha dado lugar a mayor discusión es si es posible condicionar o incluso suprimir este derecho de separación mediante un pacto estatutario adoptado por unanimidad en base a una aplicación analógica del artículo 347 LSC. Sin duda, creemos que nos encontramos ante un precepto de carácter imperativo, inderogable e irrenunciable por las partes, pues se trata de una causa legal de separación protegida por el artículo 346 LSC, frente a las causas estatutarias de separación del citado artículo 347 LSC.

Además, de la literalidad del precepto, se aprecia cómo el legislador no quiso incluir la fórmula “salvo disposición contraria en los estatutos”, que sí recoge, por ejemplo, la causa legal de separación recogida en el apartado 1. d) del artículo 346 LSC. Este argumento se refuerza con el hecho de que tanto el texto propuesto por parte de la Comisión General de Codificación o la enmienda del Grupo Parlamentario Convergencia i Unió, pretendieron que se incluyese dicha mención en el nuevo precepto, lo que finalmente no prosperó en su tramitación parlamentaria. Entendemos, por tanto, que no podría existir pacto estatutario alguno contrario a tal derecho.

Posibilidad de limitar el derecho de separación a través de un pacto de socios

Pese a lo anterior y como alternativa a la rigidez que han venido ofreciendo la legislación societaria y los estatutos sociales, la suscripción de un pacto de socios se configura como una opción válida, lícita y recomendable a estos efectos. Dicho pacto de socios debería contener una política de dividendos acorde con el plan de negocio de la sociedad y ser suscrito por los socios o accionistas minoritarios, a través del cual renunciasen o limitasen el ejercicio de su derecho de separación previsto en el artículo 348 bis LSC.

Sin embargo, a este respecto debemos recordar que, como recogen el artículo 29 LSC (pactos reservados) y reiterada jurisprudencia, estos pactos no serán oponibles frente a la sociedad, por lo que únicamente cabría interponer frente al socio que ejercite su derecho de separación una acción, a instancia de los restantes socios, por incumplimiento de los compromisos contractuales previstos en los citados pactos.

Especial problemática respecto de los contratos de financiación

La aplicación del artículo 348 bis LSC va a generar, sin lugar a dudas, conflictos jurídicos entre la sociedad y los socios o accionistas minoritarios y muy especialmente, en el marco de los contratos de financiación o refinanciación, en los cuales es habitual encontrase con cláusulas que tienen como finalidad conservar la solvencia y liquidez del deudor, impidiendo la salida de recursos de la sociedad hacia sus socios. En este sentido, será necesario prever esta situación en los nuevos contratos de financiación que se suscriban y que consistirá, fundamentalmente: en reflejar en su redacción que el ejercicio del derecho de separación por el socio o accionista minoritario no supondrá una situación de vencimiento anticipado; en permitir un reparto mínimo de dividendos que impida el ejercicio del derecho de separación; o en la suscripción de compromisos individuales, en los cuales los socios o accionistas se comprometan a no ejercitar el derecho de separación por falta de reparto de dividendos durante la vigencia del contrato de financiación.

Cuestión más problemática será la derivada de aquellos contratos de financiación vigentes actualmente y que contengan este tipo de cláusulas entre las obligaciones de no hacer (covenants) de la sociedad prestataria que, de producirse el ejercicio del derecho de separación, podría causar un supuesto de vencimiento anticipado del mismo.

Conclusiones

Como podemos ver, el fin de las suspensiones y la entrada otra vez en vigor del artículo 348 bis LSC va a suscitar innumerables cuestiones jurídicas y potenciales conflictos entre los socios o entre éstos y la sociedad.

Como hemos tenido oportunidad de referir, no creemos que sea posible suprimir o limitar este derecho en sede estatutaria, por lo que recomendamos que dicha limitación o supresión se haga a través de pactos de socios o en el marco de financiaciones aprobadas mediante la adopción de compromisos individuales por parte de los socios o accionistas minoritarios en relación al ejercicio de su derecho de separación por falta de reparto de dividendos.

Además de lo anterior, la aplicación práctica del artículo 348 bis LSC no estará exenta de otros conflictos, ya que la Ley no especifica, por ejemplo, qué debe entenderse por beneficios propios de la explotación del objeto social. A este respecto, creemos que deberían excluirse de dicha definición aquellos beneficios extraordinarios o atípicos de la sociedad durante ese ejercicio, aunque sólo los Juzgados y Tribunales podrán ir acotando dicho término.

Autor: Roberto Pomares, Socio Madrid