El pasado miércoles, el Gobierno ha promulgado el Real Decreto Ley 34/2020, ampliando hasta el 14 de marzo de 2021 el deber de las empresas de solicitar la declaración del concurso y la obligación del juez de admitir a trámite solicitudes de concurso necesario presentadas por los acreedores, argumentando que la medida se adopta para mantener la continuidad económica de aquéllas que han resultado afectadas por el Covid-19. “Pone el foco” en una parte del problema y, sin pretenderlo, reconoce el fracaso de la principal herramienta que actualmente disponen para su sanación, el concurso. Se alimenta su estigma, por su ineficacia. Es como si, a nuestros enfermos más graves, les recomendáramos no hacer nada y que no acudieran al hospital para no colapsarlo. Poco ha tardado el Banco de España en advertir algo evidente, que la moratoria sólo traerá más empresas 'zombis' al asistir artificialmente su vida.
Para lograr esas metas, existen otros caminos. Uno de ellos es la adquisición, por tercero, de Unidades Productivas. Siempre se ha dicho que tiempos de crisis, tiempo de oportunidades. Esta solución carece de la suficiente claridad que exige el mercado. Así el Consejo de Ministros – en plena pandemia - aprobó una norma compiladora: Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (en vigor desde 1/9/2020), tratando de atajar la dispersión normativa habida desde la Ley 22/2003, tratando de regular uno de los aspectos que más litigiosidad ha generado en Tribunales, determinando el juez mercantil es el órgano competente, exclusivo y excluyente, para declarar si existe sucesión de empresa (art. 221.2). Sin embargo, no son pocas las voces que siguen anunciando que dicha cuestión seguirá siendo objeto de conflicto entre órdenes jurisdiccionales pues, concluido el concurso tras venta de unidad productiva, el juez mercantil abandona su actuación y el “sucesor” tendrá que luchar con el criterio judicial de otro órgano judicial que mantenga que dicha norma no se aplica, por ser “ultravires”.
Aunque el TRLC señale que el comprador sólo asumirá la deuda de los trabajadores que se subrogue (art.224.1.3º) esta limitación vuelve a estar en entredicho al ser posible una condena por otro Tribunal por todas las deudas laborales pues no es óbice que, aunque se disponga de un Auto de adjudicación firme dictado por el Juez Mercantil, éste no puede operar en contra de los trabajadores individuales no personados en el procedimiento concursal que carecen de la posibilidad de impugnar esa resolución, que por este motivo no despliega efectos de cosa juzgada frente a los mismos conforme al art. 222.4 LEC , lo que les habilita para accionar ante el orden social de la jurisdicción en solicitud del reconocimiento de los efectos jurídicos derivados de una situación de sucesión de empresa conforme a lo dispuesto en el art. 44 ET.
Hoy en día, en España, un Juez Mercantil no puede dar respuesta a un comprador si le pregunta cuánto es el coste concreto y total de comprar la Unidad Productiva. A la duda económico/financiera para afrontar esta trascendental decisión se le podrá unir ser espectador pasivo de una “lucha de egos” entre órganos jurisdiccionales. En suma, el sistema ahuyenta a los inversores (no digamos si son extranjeros) pues el máximo órgano competente en un Estado de Derecho no es capaz de dar suficiente confort jurídico a quien decide, mediante el sistema legal previsto, acudir el rescate de una empresa para reflotarla, mediante los ajustes necesarios para ser competitiva, hurtando una solución que previsiblemente podría aumentar en los tiempos venideros, por lo que nuestro país continuará no siendo un lugar de oportunidades para salir antes de la crisis cuanto antes.
Aún está “fresca” la Sentencia del TS (Sala de lo Social, Sección 1ª) num. 745/2020 de 9 septiembre sin que sea nada tranquilizador su “obiter dicta” que haya quedado al margen del caso enjuiciado las eventuales innovaciones del nuevo TRLC, pues ya hemos señalado que no se trata de una norma nueva sino refundidora y de las dudas de derecho que no han sido despejadas.
¿Se afrontará una solución seria al trasponer la Directiva 2019/1023 o se volverá a perder otra oportunidad?. Y todo ello sobre la premisa que la conservación de la empresa debe ser instrumental para la máxima satisfacción de los acreedores. Queda menos para saberlo, lamentablemente mientras llega el plazo límite la destrucción del tejido empresarial aumentará pese a soluciones, imaginativas y voluntaristas, como las de los Jueces Mercantiles de Barcelona mediante la venta rápida de unidades productivas: Pre-packaged insolvency donde 2 academias de inglés con 1.000 alumnos fueron adjudicadas tan sólo 5 dias después de acudir al concurso, debiendo pulir requisitos indispensables: Publicidad, concurrencia y transparencia.
Hasta entonces, los operadores concursales “de trinchera” tendremos que “arar con estos bueyes” pero el enfermo (la economía nacional) se nos muere sin aplicarle la vacunas que existen en nuestro derecho comparado.
Artículo de opinión de Amalio Miralles Gomez. Socio. Abogado de Lener Administraciones Concursales, especialistas en situaciones de crisis empresarial.
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