Los pactos de accionistas, que entraron en vigor en Derecho OHADA el 5 de mayo 2014 (fecha de entrada en vigor del “Act uniforme Ohada” sobre derecho de sociedades mercantiles y GIE – AUSCGIE), constituyen una herramienta de gobierno de la empresa imprescindible y esencial en el desarrollo de operaciones de “capital-investissement”, en fuerte expansión en el espacio OHADA.
Un pacto de accionistas es un acuerdo accesorio a los estatutos que establece las reglas de gobierno y acceso al capital de una sociedad. Su aplicación es muy flexible. Los pactos pueden ser confidenciales e incluso aplicarse solo a ciertos accionistas.
Reconocimiento de la validez de los pactos de accionistas en Derecho OHADA.
Antes de la reforma de la AUSCGIE, únicamente el derecho común de los contratos permitía defender la validez de los pactos de accionistas. No obstante el hecho de que esta figura no estuviese recogida en el derecho de sociedades, impedía que el recurso a esta herramienta tan importante en la organización de las relaciones entre accionistas fuera segura (aún cuando la sentencia del 19 de junio de 2009 del Tribunal de Apelación de Ouagadougou nº 037/09 había reconocido su validez).
Finalmente la reforma de la AUSCGIE el 5 de mayo de 2014 declaró expresamente su validez.
Contenido y límites de los pactos de accionistas.
Tras la reforma, a través de este instrumento jurídico los accionistas (o algunos de ellos) pueden prever con antelación la organización de (artículo 2-1 de la AUSCGIE):
·Las relaciones entre socios.
·La composición de los órganos sociales.
·La dirección de los órganos sociales.
·El acceso al capital.
·La transmisión de los títulos sociales.
Esta libertad de organización, a través de un pacto separado (accesorio a los estatutos) y de tipo confidencial, se encuentra limitada:
·por una parte, por las disposiciones imperativas de la AUSCGIE, las cuales no pueden ser contravenidas, (la AUSCGIE especifica que toda cláusula contraria a su normativa se considera, en función del caso, como nula o no escrita). Por ejemplo, no es posible derogar la capacidad de modificar los estatutos de la asamblea general extraordinaria de una sociedad a través de un pacto.
·por otro lado, aunque la AUSCGIE prevé que algunos mecanismos pueden ser introducidos indistintamente en los estatutos o en un pacto de accionistas (por ejemplo, un derecho de retracto o una cláusula de inalienabilidad), hay otros mecanismos que están expresamente reservados a los estatutos, y no pueden ser incluidos únicamente en un pacto. Éste es el caso por ejemplo de las cláusulas de autorización, que según la AUSCGIE tienen que ser estatutarias y por lo tanto compartidas entre todos los accionistas.
A continuación se abordarán algunas de las problemáticas con las que nos hemos encontrado a partir de la entrada en vigor de la reforma de la AUSCGIE:
Derecho de veto
Los accionistas minoritarios (como en el caso de los fondos de “capital-inversión” que invierten junto a los fundadores) pueden legítimamente querer tener un derecho de veto sobre determinadas decisiones importantes, lo que implica ponerse de acuerdo para aceptar reglas de mayoría cualificada
En las SA (en cuyas asambleas generales extraordinarias se requiere por ejemplo una mayoría de 2/3), una interpretación estricta de las disposiciones de la AUSCGIE lleva a pensar que la instauración de un derecho de veto (como puede ser la unanimidad) sería contrario a las reglas de mayoría que establece la AUSCGIE (si todas las disposiciones contrarias se consideran no escritas, el derecho de veto podría quedar privado de eficacia).
Para evitar esta dificultad, en la práctica se puede considerar:
·Establecer en el pacto de accionistas un derecho de veto de los miembros del consejo de administración (incluyéndolo mutadis mutandis en los estatutos que pueden prever la regla de la unanimidad), acompañado de sanciones específicas (cláusula penal) que permitan controlar ciertas decisiones del consejo de administración, a la vez que permitan controlar el poder del consejo de administración para convocar una asamblea general sobre un tema en particular.
·Recurrir a la SAS (especialmente si la sociedad no es cotizada) en la que los estatutos pueden derogar (al contrario que en la SA) las reglas de la mayoría de la AUSCGIE e instaurar derechos de veto (ver artículo 853-11 apartado 1 de la AUSCGIE).
Cláusula de salida
Autorización: las cláusulas de autorización en las SA deben preverse en los estatutos (y no solamente en un pacto de accionistas). Por este motivo, en la práctica, las disposiciones de pactos de accionistas que prevén modalidades de aceptación de nuevos accionistas deben incluirse mutadis mutandis en los estatutos por acuerdo del consejo de administración (donde la regla de la unanimidad es posible) o de la asamblea general con la condición de reunir una mayoría suficiente.
Además, es importante destacar que la cláusula de aceptación solo puede aplicarse a las cesiones a terceros y no a las que se realizan entre accionistas (toda cesión contraria a la cláusula estatutaria es nula. Ver artículo 771-1-1 de la AUSCGIE). Un pacto no puede incumplir este principio.
Retracto/inalienabilidad: las cláusulas de retracto o de inalienabilidad (esta última está limitada a diez años y tiene que estar justificada por una causa seria y legítima) pueden estar estipuladas en un pacto o en los estatutos. Pueden por tanto ser confidenciales frente a ciertos accionistas ya que no deben ser incluidas mutadis mutandis en los estatutos.
En conclusión, las partes pueden acordar libremente cláusulas específicas de salida conjunta o forzada (“drag along”, “tag along”, “call”, “put”, etc)
Los pactos de accionistas pueden someterse a derecho extranjero (fuera del derecho OHADA)
No es extraño que al aplicar una operación en la que están implicados grupos multinacionales, lo inversores decidan asociarse a través de un vehículo extranjero (fuera de la zona OHADA) y concluyan a este efecto un pacto de accionistas principal (pacto “marco”) que organice las relaciones entre accionistas a nivel de la sociedad “holding” extranjera. El mencionado pacto, que normalmente determina la organización de las filiales locales, plantea la cuestión del reconocimiento de los pactos de accionistas de derecho extranjero en el espacio OHADA.
La AUSCGIE ha reconocido la validez de los pactos de accionistas sin especificar su formación o derecho al que deben someterse, por lo que es conveniente referirse al derecho del Estado en el que la sociedad se ha registrado para verificar si reconoce la validez de los pactos sometidos al derecho extranjero elegido por los accionistas. En general estos pactos pueden ser reconocidos como válidos mientras exista un interés legítimo para elegir un derecho extranjero, bajo la condición de no infringir las disposiciones de orden público del Estado en particular.
En caso de que no fuera posible su reconocimiento, debe establecerse un pacto sometido al derecho OHADA.
Incumplimiento del pacto de accionistas: ¿meros daños y perjuicios o ejecución forzosa?
Con la excepción de las causas de nulidad previstas expresamente por la AUSCGIE en caso de violación de las cláusulas de retracto e inalienabilidad, la sanción por el incumplimiento de las disposiciones de un pacto de accionistas reenvía al derecho de obligaciones del Estado en particular, que normalmente dispone la indemnización por daños y perjuicios en caso de incumplimiento.
La cuestión sobre la posibilidad de obtener ante el juez la ejecución forzosa del pacto queda abierta (la AUSCGIE no precisa nada al respecto), aun habiendo sido reconocida por la ya citada jurisprudencia del Tribunal de Apelación de Ouagadougou, la cual ordenaba la cesión forzosa de acciones en aplicación de un pacto.
En todo caso, las sanciones pueden convenirse previamente, durante la redacción del pacto, para reforzarlo (cláusula penal previendo el pago de una cantidad de dinero fijo por adelantado en caso de incumplimiento contractual).
La utilidad de los pactos de accionistas es indiscutible, si bien en ocasiones no son suficientes para resolver ciertos problemas que puedan surgir, por lo que han de acompañarse de otras herramientas recientemente introducidas en Derecho OHADA (especialmente las acciones preferentes o los valores mobiliarios compuestos).
François Nouvion
Socio Africa Desk
AGM Abogados – París
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