Con fecha 31 de marzo de 2017 se publicaron en el Diario Oficial de la Unión Europea la Directiva y los Reglamentos Delegados que forman el nivel II de desarrollo técnico de MiFID II y MiFIR (nivel I). Antes nos hemos ocupado del contenido de la Directiva Delegada. Esta segunda publicación se refiere al desarrollo de MiFID II por los distintos Reglamentos Delegados.
El desarrollo normativo de MiFID II y MiFIR incluye 28 nuevos Reglamentos Delegados. De entre todos ellos, queremos destacar el Reglamento Delegado 2017/565 de 25 de abril de 2016 por el que se completa MiFID II, en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de servicios de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva.
Entre las cuestiones más relevantes desarrolladas por el Reglamento Delegado podemos encontrar las siguientes:
MiFID II ya indicaba que el (i) asesoramiento sobre instrumentos financieros dirigido al público en general o (ii) el asesoramiento genérico sobre un tipo de instrumento financiero no se consideraba como asesoramiento en materia de inversión. El creciente número de intermediarios que ofrecen recomendaciones personalizadas mediante el uso de canales de distribución, explica que se aclare en el Reglamento Delegado que una recomendación emitida, de manera exclusiva, a través de un canal de distribución (como por ejemplo, a través de Internet o correo electrónico) podría considerarse una recomendación personalizada y por tanto constituir asesoramiento en materia de inversión.
El Reglamento Delegado también aclara que las empresas de servicios de inversión que presten un asesoramiento genérico a un cliente sobre un instrumento financiero conveniente para ese cliente, sin que ese asesoramiento sea idóneo para él, deben observar si están actuando con honestidad, imparcialidad y profesionalidad en el mejor interés de sus clientes y si la información facilitada es imparcial, clara y no engañosa aunque, en principio, no se esté prestando el servicio de asesoramiento en materia de inversión.
El Reglamento Delegado hace uso de la facultad concedida a la Comisión para aclarar cuándo una actividad se presta de forma accesoria, lo que la excluye del ámbito de aplicación de MiFID II. Para ello se requiere (i) una conexión estrecha y objetiva entre la actividad profesional y el servicio de inversión al mismo cliente, de modo que quede patente el carácter accesorio el servicio; (ii) la prestación ocasional del servicio del servicio de inversión (accesorio); y (iii) que la empresa que desempeñe la actividad profesional no comercialice o promocione su capacidad de ofrecer dichos servicios.
El Reglamento Delegado introduce novedades para garantizar que el servicio de inversión de aseguramiento y colocación sea prestado respetando los intereses de todos los agentes y evitando los posibles conflictos de interés entre clientes y entre el cliente y la empresa de servicios de inversión. Las novedades que introduce el Reglamento Delegado recogen (i) los requisitos que debe cumplir una empresa de servicios de inversión relativos al contacto preliminar con el cliente cuando asesora sobre estrategia de financiación empresarial, (ii) los mecanismos para prevenir los posibles conflictos de interés, y (iii) la obligatoriedad, para las empresas que presten servicios de colocación de instrumentos financieros, de disponer de una política de asignación que defina el procedimiento para elaborar recomendaciones, para prevenir que las recomendaciones relativas a su colocación resulten inadecuadamente influidas por cualesquiera relaciones existentes o futuras.
El Reglamento Delegado desarrolla el contenido de las políticas y prácticas de la remuneración de las empresas de servicios de inversión, con el objetivo de mejorar las medidas de protección del inversor. Para ello se obliga a que dichas políticas y prácticas se apliquen a todas las personas que incidan en los servicios de inversión o auxiliares prestados o en su conducta empresarial, independientemente del tipo de clientes, si la remuneración de dichas personas u otros incentivos similares pueden generar un conflicto de intereses. El Reglamento Delegado, en su exposición de motivos, recoge un listado ejemplificativo de empleados a los que, por sus responsabilidades, les sería, en principio, de aplicación las políticas de remuneración (i.e.: personal de ventas, supervisores, analistas financieros, personal de atención al cliente, etc.).
Por último, el Reglamento Delegado recoge que el órgano de dirección deberá aprobar, tras consultar a las personas que desarrollen funciones de verificación del cumplimiento, la política de remuneración de la empresa. La alta dirección será responsable de la aplicación cotidiana de la política de remuneración y el control de los riesgos de cumplimiento relacionados con esa política.
El Reglamento Delegado, haciendo uso de las facultades de delegación conferidas por MiFID II, establece los criterios para determinar qué instrumentos financieros tendrán la consideración de no complejos aun sin estar expresamente recogidos en MiFID II. Entre los requisitos destacan que los instrumentos deban (i) tener frecuente posibilidades de venta, (ii) que no supongan pérdidas superiores al coste de adquisición o (ii) que no tengan gastos de salida explícitos o implícitos.
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